Em trabalho preparado para figurar na Enciclopédia de Direito Comercial, na iminência de entrar em circulação, apresentamos um sucinto relato do esforço, verdadeira saga, desenvolvido pelos representantes comerciais brasileiros para imprimir regime jurídico ao contrato de representação comercial, cujo perfil já havia sido traçado pelos seus operadores, em sua prática comercial. O empenho se desenrolou oficialmente desde 1949, com as propostas apresentadas à II Conferência Nacional das Classes Produtoras, de Araxá, que recomendou a sua inserção no direito objetivo – tratava-se de  um  anteprojeto de um Código  Comercial -  até 2.002,  com a sanção do Código Civil  de  2.002.  Apesar de tudo, inclusive um veto total ao projeto de lei 2.794/61, que dava tratamento trabalhista à relação, é inegável a evolução do regimento  do contrato de representação comercial, conferindo aos seus profissionais o mais completo regulamento profissional   existente no panorama jurídico brasileiro.

         A edição da Lei nº. 4.886, de 9 de dezembro de 1965  (que, de um lado, organizou a profissão, criando os seus  Conselho Federal e  Regionais, fiscais da profissão; de outro, incorporou o contrato de representação comercial) retrata  o   enorme avanço diante do vazio institucional precedente; entretanto, o regime então inaugurado logo se revelou insuficiente pois deixava de definir uma série de temas característicos do contrato, entre eles o regime da exclusividade; o decorrente  projeto de lei (que resultou na Lei nº 8.420, de 8 de maio de 1992)  elegeu  a  presunção de exclusividade em favor do representante comercial como tema essencial, afora outros de menor relevância. Houve frustração quanto aquele objetivo. Mas eis o novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que, regulando o contrato de agência - título consagrado no direito estrangeiro e substituto da denominação “ representação comercial”- estabeleceu aquela presunção de modo completo. 

   Foi neste panorama, caracterizado pela renitência do poder legislativo, que o legislador brasileiro delineou o seu conceito do contrato de representação comercial: Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios (art. 1º da Lei nº 4.886/65).

Foi secundado pelo Código Civil de 2002, que, no art. 710, dita: Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Este conceito não se distancia daqueles adotados pela legislação de outros países, como a Alemanha e a Itália. Nesta última, por seu Código Civil, que sintetiza o direito comparado, traduz a ideia de que se configura a agência, ou para nós a representação comercial, quando assume uma parte, estavelmente, o encargo de promover, por conta da outra, contra retribuição, a conclusão de contratos numa zona determinada.

              Modernamente o conceito se cristaliza na Diretiva n. 653/CEE, do Conselho da Comunidade Econômica Europeia, publicada em 18 de dezembro de 1986, que visa harmonizar as legislações internas de seus países membros a respeito do contrato de agência: agente comercial é a pessoa que, como intermediário independente, é encarregada a título permanente, quer de negociar a venda ou a compra de mercadorias para uma outra pessoa, adiante designada “comitente”, quer de negociar e concluir tais operações em nome e por conta do comitente. Por isso, por exemplo, a legislação portuguesa (Decreto Lei nº 178, de 13-7-1983) sobre o contrato de agência sofre alteração com a edição do Decreto-Lei nº 118/93, para expender a definição do contrato como: Agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta de outra a celebração de contratos, de modo autônomo e estável e mediante retribuição, podendo- lhe ser atribuída certa zona ou determinado círculo de clientes.

A análise de tais noções mostra o que caracteriza, em ressalto, o contrato de representação comercial ou agência: o profissionalismo (caracterizado pela natural permanência ou estabilidade da atividade), a autonomia (pois o representante atua sem subordinação jurídica, governando o seu tempo e seus itinerários, o que o afasta do conceito do vendedor pracista ou viajante,  empregados subordinados), a onerosidade   (pois o agente merece retribuição por seu trabalho, a comissão).  Desta descrição apertada resulta o núcleo jurídico do contrato, que informa sua qualidade e se dissemina nos direitos e obrigações das partes: típico e nominado; consensual; obrigacional, já que não gera direito real; sinalagmático, diante da interdependência, equilíbrio e reciprocidade das obrigações contidas no contrato; oneroso, pois gera efeitos patrimoniais – vantagens ou ganho versus sacrifícios e responsabilidades; duradouro ou estável, pois a atenção ao interesse das partes, empenhadas em agenciar e promover vendas que se distribuem no tempo e mutuamente credoras entre si, obriga a uma atuação que se dispersa na  cronologia.

             Estes atributos do contrato de representação – o profissionalismo, a autonomia, a onerosidade, a estabilidade ou permanência – formam um conjunto, um encadeamento, que leva, numa operação lógica e consequente, ao direito de exclusividade em prol do representante comercial. As várias legislações insistem na condição de permanente e estável do núcleo (a mediação) do contrato de representação comercial. Sendo atividade profissional – no sentido de que o representante dela retira  os  meios de subsistência - e por isso mesmo estável,  é-lhe indispensável que tenha garantida a continuidade de sua atividade, sem interferência da própria representada ou de terceiros; sendo atividade autônoma, sujeita aos humores do mercado, tem que lhe servir a regularidade e continuidade dos tratos; tendo resultado econômico, a mesma estabilidade e continuidade e autonomia exigem que se lhe garanta  esta onerosidade.  Tudo isto explica a luta descrita encetada pelos representantes, buscando a exclusividade em seu favor. Esta é um atributo natural do contrato.  Apague-se a continuidade, esmaece o contrato; retire-se a autonomia, muda-se o regime jurídico. Acabe-se a onerosidade, desaparece o interesse econômico, substituído por duvidoso altruísmo, incompatível com a atividade profissional ou comercial. A exclusividade ainda opera como poderoso estímulo à atuação do representante, seguro do resultado econômico de seu trabalho. É claro que o representante comercial, profissional, controlando seus negócios, e seguro de sua habilidade, poderá dispensar a exclusividade.  Mas será ato voluntário, infenso a comando legal.

            Em suma, deste histórico ressalta, a nosso ver, o conceito de exclusividade, que poderá ser afastada por alvitre e conveniência das próprias partes.  Assim o entendeu o Código Civil do país, no art. 711 e por isso porfiaram os representantes comerciais ao longo do tempo, inclusive com o episódio decepcionante (no aspecto deste estudo) da Lei n 4.820/92 que, em seu art. 31 registrou:

Prevendo o contrato de representação comercial a exclusividade de zona ou zonas, ou se este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.

Para em seguida acrescentar no seu parágrafo único:

A exclusividade de representação não se presume, na ausência de ajustes expressos.

            Como preliminar deste aspecto do presente estudo cumpre lembrar que este se realiza sob o estreito ângulo do texto da Lei nº 4.886/65, com suas alterações, abstraindo da profunda modificação do sistema do contrato de representação comercial ou agência imposta pelo Código Civil de 2.002, em especial pelo art. 711, que estabeleceu abrangente presunção de exclusividade.

            Consequentemente convém acentuar que o contrato de representação comercial, bilateral e oneroso, no regime da Lei 4.886/65, contempla a exclusividade de zona, em favor do representante, garantindo a este o monopólio das mediações dos negócios que a representada venha a conquistar no setor definido (de modo geográfico ou em círculo empresarial, setorial ou pessoal, considerada a posição do cliente), impedindo a atuação de terceiros ou de prepostos desta última. Esta se obriga a garantir tal prerrogativa, sob pena de ter que pagar ao primeiro as comissões decorrentes dos negócios desviados, mesmo que já as tenha pago aos terceiros ou prepostos. Prevendo o contrato a exclusividade de zona, a zona fechada, monopolizada pelo representante comercial, nada para discutir. Mas se nada dispuser o contrato, presume-se a exclusividade, a zona fechada.

 Por outro lado, há a exclusividade de representação, que beneficiaria a representada, interessada em ter sob seu controle um representante comercial privativo, restrito, seja para limitar o acesso de curiosos sobre seus negócios, seja para preservar segredos industriais, seja para, em aspecto menos nobre, fiscalizar de modo mais direto o desempenho do representante. Mas esta exclusividade de representação em favor da representada tem que ser expressa, pois não se presume.

            Na primeira versão do nosso “Nova Regulamentação da Representação Comercial Autônoma”, pag. 72 (editora JM Livraria Jurídica, 1993) produzida no calor da edição da então nova Lei nº 8.420/92, procuramos demonstrar que o dispositivo do caput do art. 31 se destinava a regular a situação daquelas negociações – derivadas dos contratos representação comercial - envolvidas por sistemas de compras centralizados, em que o cliente, contatado por representante comercial local, formula a proposta de compra de  produtos  afinal  vendidos, sendo que estes sofrem distribuição direta  para a rede comercial do cliente, estabelecimento a estabelecimento, de ampla geografia, acabando esta entrega  por afetar então a zona quiçá fechada de outro representante.  Note-se que o artigo 31 não se dedicou a uma direta regulação do conceito de representação comercial exclusiva, mas tratou de definir os efeitos desta mesma exclusividade numa situação peculiar (a centralização da compra agenciada com a distribuição e tradição descentralizada). Ou seja, regulou o crédito de comissões pela venda e tradição dispersada que alcançasse outra zona, garantido assim o respeito ao contrato de representação comercial atuante neste último setor.  Esta é uma das vertentes do conceito.

Mas surge o parágrafo único, que manteve a redação original da Lei nº 4.886/65, impondo um requisito formal para estabelecer a exclusividade de representação, ou seja, o monopólio da ação do representante comercial em favor do representado num setor definido: o ajuste expresso, afastando a presunção.

            Daí o esforço de análise para aplacar uma possível antinomia entre os dispositivos, apontando-se para solução do impasse - entre a garantia da exclusividade de zona e a exigência de ajuste expresso para a representação exclusiva - a efetividade da presunção de garantia em razão de contrato escrito omisso a respeito da garantia de zona.

                        A interpretação combinada do caput e parágrafo do art. 31 induz o interprete a considerar que se há exigência de expressa determinação da exclusividade de representação, e não a exigindo para o caso de exclusividade de zona, presume-se que esta está atuante, em razão da sua natural existência, em consonância com espírito  do contrato de representação que a impõe dada a natureza  das obrigações que gera: a  permanência e continuidade da relação, sua extensão no tempo, et al como já exposto. 

                        Este tema e as nuances que ele encerra tem conduzido os operadores do direito ao exame aprofundado das implicações do suposto conflito entre as normas referidas, tudo qualificado pelo detalhamento determinado pela prática contratual e os conflitos do foro. 

                        Tem-se arguido que o caput do art. 31 se refere especificamente à exclusividade de zona, em consonância com o que acima se expos,

                             Em contrapartida o seu parágrafo único enfoca o interesse  da representação exclusiva.

                        Nos estudos que descrevemos, gerados no espocar da  Lei n. 8.420/92 viu-se o caput do art. 31 na direção do descrito conflito entre representações geradas e alcançadas pelo sistema de compras centralizadas e distribuição descentralizada. Mas é forçoso reconhecer que a norma tem alcance maior, talvez subliminar.

                        É comum a expressão de que o legislador atira no que vê e acerta no que não viu, a atestar a força da perquirição, da pesquisa, do estudo dos efeitos da lei, do seu alcance, do teste no cadinho dos conflitos judiciais. Por outro lado é também conhecida a regra de interpretação de que o legislador não utiliza palavras inúteis.  Todas terão seu destino e efeitos.     

                        No caso, a análise meditada do texto do art. 31 e seu parágrafo aponta  realmente para a presunção da exclusividade em favor do representante comercial da zona que lhe é delegada,  quando o contrato   nada define sobre a existência ou não da exclusividade. Simplesmente a presume, considerando a menção da lei direta à zona. Não é palavra inútil, e, pois, depreende-se que o legislador quis utilizá-la especialmente, com o fito de prestigiar o representante comercial dentro de sua zona de atuação. 

                        A exclusividade da representação - (reitere-se, que se dá em favor da representada vinculando o agente) – no teor do parágrafo 1º do art. 31 - nunca será presumida.  Esta dependerá de ajuste expresso, direto, no contratrado.  Aqui também a palavra não é inútil, e por isso designa especialmente a representação da tomadora, representada, para determinar a solução legal no aspecto estrito do conceito.

            Tudo isso mostra que o legislador, na confusa redação que acabou por imprimir ao conjunto do art. 31 e seu parágrafo único realizou uma distinção quanto à exclusividade. Partindo de uma ideia de conjunto contratual, de associação, para esboçar  a  exclusividade de zona/representação, acabou por dissocia-los, regulando de modo diferente a exclusividade de zona e a exclusividade de representação. Para a primeira impôs a presunção favorável ao representante comercial, como acima mostrado; para a segunda, exigiu a expressa fixação. O representante comercial assim se vê duplamente protegido: terá zona exclusiva, se não for afastada expressamente pelo contrato escrito; não sofrerá monopólio de sua atividade, se não for estipulada de modo expresso a exclusividade de representação.

                        Sendo assim não há como negar que pelo conteúdo do art. 31, caput e parágrafo único da Lei n 4886/65, em sua redação determinada pela Lei n º 8420/92, a zona ou o campo de atuação do representante comercial seja geográfico ou de círculo empresarial, setorial, pessoal, está sob a proteção da exclusividade.

                        Nessa sorte, os contratos de representação comercial celebrados entre 8 de maio de 1.992, data da sanção da Lei nº  8.420/92 que alterou a Lei n° 4886/65  e 11 de janeiro de 2.003 (art.8º § 1º da Lei Complementar 95, de 26.2.98, na redação da Lei Complementar 107, de 26.4.01), data do início  da vigência do Código Civil, Lei nº 10.406/2002  estão cobertos pela exclusividade de zona, em benefício do representante comercial, de tal sorte que seu setor  de ação será fechado, impedindo que a representada , seus prepostos,  ou terceiros a seu mando ou não, atuem no campo  determinado. Após a eficácia do Código Civil, que expressamente estabelece a exclusividade de parte a parte, esta vantagem vigorará, se não for excluída de modo expresso pelas partes. A violação da exclusividade implicará no pagamento da comissão decorrente dos negócios concluídos dentro de sua zona, o que terá repercussão em indenização por rompimento injusto do contrato por parte da representada e indenização de aviso prévio.

                        É o que entendemos, salvo melhor juízo, em 22 de outubro de 2015.