Conflito de Interesses e 

Contratos Firmados com Controladora

Joaquim Miró Neto

É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar em ata de reunião do C.A. ou da Diretoria a natureza e a extensão do seu interesse (Art. 156 da Lei das S.A.).

Ainda que observado o disposto no art. 156, o administrador só pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros. (art. 156, § 1º).

O negócio contratado com infração do § 1º é anulável (art. 156, § 2º).

Os dispositivos legais acima, parece-me, não são aplicáveis ao caso do mútuo contratado com sociedade controladora. Na verdade os administradores da controlada que firmaram a contratação do mútuo não têm interesse pessoal na operação. Em conseqüência, não se pode confundir as previsões legais restritivas referidas no art. 154 (veda a tomada de empréstimos pelo administrador) ou a hipótese que trata do conflito de interesses (art. 156), com a que está prevista no art. 245 da Lei das companhias.

O art. 245 da mesma lei, preceitua não poderem os administradores, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a sociedade pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao dispositivo.

Nesse caso a sociedade controladora poderá ser acionada judicialmente, tendo em vista o preceito do artigo 246, combinado com o que dispõe o art. 117, § 1º', letra f. (contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não eqüitativas).

A ação para haver a reparação de eventuais prejuízos cabe: 1) a acionistas que representem 5% ou mais do capital social, sem necessidade de prévia apreciação pela assembléia geral; 2) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso da ação vir a ser julgada improcedente (evita o "strike suit").

A controladora, se condenada, além de reparar o dano causado à Companhia e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% e prêmio de 5% (cinco por cento), ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.

Já a ação de responsabilidade civil contra administrador, por prejuízos causados ao patrimônio das companhias está prevista no art. 159 da Lei das S.A.

A ação em primeiro lugar compete à companhia por deliberação tomada 1) na Assembléia Geral Ordinária, ou 2) se prevista na ordem do dia ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em AGE.

Acionista poderá propor na Assembléia Geral que a companhia promova a ação. Se a assembléia deliberar não promover a ação, "ut universi", somente acionista ou acionistas com 5% (cinco por cento) pelo menos do capital social, podem promover a ação denominada "ut singuli". A matéria terá, pois, que passar primeiramente por necessária apreciação da Assembléia Geral. Não têm os acionistas, individualmente, legitimidade ativa para promover a ação, salvo se a ação não for proposta pela companhia após 3 (três) meses da deliberação da AG que aprovou a tomada da medida judicial.

Se a companhia deliberar promover a ação (denominada "ut universi") os administradores ficarão impedidos e deverão ser substituídos na própria AG.

Se não promover a ação no prazo de 3 (três) meses, contados da deliberação, qualquer acionista, como se disse, poderá fazê-lo independentemente do número de ações que possua.

Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido.

Na forma prevista no art. 287, II, "b", a ação contra os fundadores, acionistas, ADMINISTRADORES OU SOCIEDADES DE COMANDO para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção de grupo PRESCREVE EM TRÊS ANOS, contado o prazo da data da publicação da ata que aprovou o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido.

Concluo, por isso, que se a contratação obedecer às prescrições do art.245 (condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado), qualquer eventual contrariedade de acionistas minoritários. Não seria consistente na ação cabível, contra a sociedade controladora beneficiária ou contra os administradores a discussão deverá ser travada, e ficará limitada, ao eventual prejuízo causado à companhia, ou seja à uma eventual diferença apurada com relação à remuneração contratada e cobrada, e aquela que o Juiz venha a entender ser eqüitativa, devendo prevalecer, nestes casos, no máximo, as condições de remuneração que prevalecem no mercado, a serem apuradas pelo perito judicial.

Não se trata, como se viu acima, da hipótese prevista no artigo 156 (É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores...).

Tanto a vedação como a abstenção imposta legalmente ao administrador, no caso do artigo 156, não se estende à hipótese prevista no artigo 245 (Os administradores não podem em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes).

Basta, pois, que as condições sejam comutativas, com pagamento compensatório adequado para que a contratação seja admissível. Insisto em afirmar que não há qualquer vedação ou restrição legal aplicável, que tornem formalmente ilícitas as operações, como ocorre nas hipóteses em que o administrador toma pessoalmente empréstimos à sociedade sem prévia autorização da Assembléia Geral ou do Conselho de Administração (art. 154, § 2º, b), ou quando intervém em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia (art. 156).

Rubens Edmundo Requião e Advogados Associados

Rua XV de Novembro, 270, 2º and, cj 205, Curitiba – Pr – 80020-920 

Fone: (0xx41) 3223-5654 FAX: (0xx41) 3223-5340

Para contatos via e-mail: r.requiao@requiao.adv.br