A jurisprudência, em atitude considerada controvertida, parece estar criando mais uma hipótese de retirada de acionista ou de dissolução, de natureza parcial. O novo caso será aplicável na companhia de capital fechado, originalmente de composição familiar, e será motivado pelo rompimento da “affectio societatis” e pela impossibilidade da sociedade alcançar seu fim, em que se cataloga a incapacidade de gerar lucros e distribuir dividendos. No Recurso Especial 111.294- Paraná (registro 1996/0066757-8), acórdão publicado em 28.05.01, relator o Ministro César Asfor Rocha, acompanhado pelos Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Júnior e Sálvio Figueiredo Teixeira, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que pelas peculiaridades da espécie “em que o elemento preponderante, quando do recrutamento dos sócios, para a constituição da sociedade anônima envolvendo pequeno grupo familiar, foi a afeição pessoal que reinava entre eles, a quebra da “affectio societatis” conjugada a inexistência de lucros e de distribuição de dividendos, por longos anos, pode se constituir em elemento ensejador da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto manter o acionista prisioneiro da sociedade com seu investimento improdutivo, na expressão de Rubens Requião. O princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social afasta a dissolução integral da sociedade anônima, conduzindo à dissolução parcial. Recurso parcialmente conhecido, mas improvido”. Sustentando seu voto, o Ministro César Asfor Rocha aponta que a Lei Nº. 6.404/76 prevê casos de retirada de acionista de natureza compulsória ou voluntária. Nenhum deles contempla a hipótese da quebra da affectio societatis para ensejar a retirada do participante, visto que “a sociedade anônima é plasmada num ambiente intuitus pecuniae. No entanto anota que “... há hipótese, como a configurada na espécie, em que, nada obstante a sociedade ser anônima, os sócios foram congregados, quando da sua constituição, por motivações pessoais, substancialmente, como força atrativa, a afeição recíproca que permeava entre eles.”... “E, no caso, a affectio societatis esmaeceu-se, desaparecendo assim, o espírito de agregação impregnado em todos quando da formação da sociedade” ... “Destarte, a afirmação de que não se devem aplicar às sociedades anônimas, por serem organizadas sob o princípio intuitus pecuniae, normas e critérios próprios das sociedades erigidas consoante o intuitus personae, deve ser recebida com temperamento exatamente porque há hipótese, como a retratada nestes autos, em que o elemento preponderante quando do recrutamento dos sócios para a constituição da sociedade foi a afeição pessoal que reinava entre eles.” O Ministro acrescenta a tal situação o fato relatado na ementa, da falta de lucros e distribuição de dividendos por longos anos. Concluindo, diz o Ministro Cesar Asfor Rocha: “Dir-se-ia, então, que o caso seria de dissolução integral da sociedade anônima. Contudo, em respeito ao princípio da preservação da sociedade e da sua utilidade social, deve-se mante-la viva.” Os Ministros que compuseram a maioria acentuaram a peculiaridade do caso – sociedade familiar, fundada na affectio societatis ou uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima – circunstâncias que devem ser avaliadas caso a caso. O Ministro Barros Monteiro, vencido, mostra que a questão é controvertida na doutrina e jurisprudência, apontando o precedente no STJ, no Agravo Regimental 34.120-8 São Paulo, relator o Ministro Dias Trindade (julgado em 25.04.93), no qual se afirma que o direito de retirada do acionista está restrito às hipóteses do art. 137 da Lei Nº. 6.404/76, casos em que a deliberação da assembléia causa prejuízo ao acionista dissidente e se observa que o “ interesse maior é manter-se a empresa, não permitindo a sua abrupta descapitalização, o que, por certo, ocorreria se possível fora a retirada por simples vontade do acionista, desmotivadamente. Nas sociedades anônimas não se apresenta possível a aplicação do princípio da dissolução parcial, próprio das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o que não importa em imposição para que o acionista permaneça indefinidamente como tal, embora se possa deixar de ostentar essa posição mediante alienação de suas ações, na Bolsa ou não, segundo as características da sociedade e, eventualmente, pelo exercício do direito de retirada, limitado aos casos do art. 137 da lei específica, certo de que, na hipótese posta nesta ação, nenhum deles ocorre. É, por conseguinte, caso de impossibilidade jurídica do pedido a pretensão de retirar da sociedade coligada, acionista como outro qualquer, da sociedade anônima, mediante a compulsória aquisição por esta das ações, que é, em última análise, o objetivo da presente ação, pois tendente a forçar a dissolução parcial da empresa, não prevista no regramento pertinente.” O voto vencido cita, ainda, outros precedentes contrários à tese vencedora, como o Recurso Especial no. 22.814- São Paulo, estampado na Revista do Superior Tribunal de Justiça, vol. 56, pg. 191, relator o Ministro Dias Trindade; a Apelação Cível 34.192, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, relator o Desembargador Penalva Santos, citado por Mauro Rodrigues Penteado, in “Dissolução e Liquidação de Sociedades – Dissolução Parcial” pg 219. Em sentido oposto, admitindo a dissolução parcial, o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 17.11.82, publicado na Revista Forense vol 286, pg 281. Conclui o Ministro Barros Monteiro: “A despeito de tratar-se de assunto polêmico, como acima assinalado, penso que a diretriz traçada pela C. Terceira Turma deste Tribunal é que mais se ajusta ao sistema adotado pelo legislador pátrio quanto às sociedades por ações. Realmente, não se podem aplicar às sociedades anônimas (organizadas por o princípio de intuitus pecuniae) normas e critérios próprios das sociedades erigidas consoante o intuitus personae. ... Segundo observa Márcio Tadeu Guimarães Nunes, em sua obra “Dissolução Parcial de Sociedades” todas as asserções contidas nos estudos da lavra dos professores Tulio Ascarelli e Fabio Konder Comparato também afastam, por suas conclusões, ainda que implícitas, a posição doutrinária que estende às sociedades anônimas de capital fechado os efeitos da dissolução parcial, mormente porque tal fenômeno é estranho às sociedades de capital. Destarte, é extremamente difícil reconhecer o caráter intuitu personae ou o elemento titulado como affectio societatis em sociedades anônimas, ainda que se apresentem como de capital fechado ou reflitam um estrutura meramente familiar, pois a natureza capitalista que lhes marca é de índole legal e cogente, sendo, portanto, inafastavel pela simples vontade dos contratantes (pags 36/37, ed. 1.998).” No Recurso Especial 419.174- São Paulo (registro 2002-0028418-9) o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito entendeu que é “Incompatível com a natureza e o regime jurídico das sociedades anônimas o pedido de dissolução parcial, feito por acionistas minoritários, porque reguladas em lei especial que não contempla tal possibilidade.” No texto o Ministro cita outros precedentes e opinião doutrinária de Cristiano Gomes de Brito e de Celso Barbi Filho, estampadas na Revista de Direito Privado – RT – vol. 7, pags. 23 e 27. O Ministro Waldemar Zveiter, no Recurso Especial 171.354 – São Paulo – (registro 1998/0026146-0) entendeu impossível juridicamente o pedido de dissolução parcial da sociedade anônima. O precedente deste acórdão foi o acórdão da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou a dissolução parcial. A Ministra Nancy Andrighi ( Recurso Especial 247.002 – Rio de Janeiro {registro 2000/0008775-0}) em acórdão publicado em 25/03/2002 entendeu que não há impossibilidade jurídica no pedido de dissolução parcial de sociedade anônima, que pode ser formulado com base no art. 335,item 5 do Código Comercial, diante de peculiaridades do caso concreto: “Não é plausível a dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado sem antes aferir cada uma e todas as razões que militam em prol da preservação da empresa e da cessação de sua função social, tendo em vista que os interesses sociais hão de prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas.” Em favor da tese da dissolução parcial da sociedade anônima, de capital fechado e caracter familiar, com quebra da affectio societatis e inexistência de lucros e dividendos por longos anos, há o acórdão proferido na Apelação Cível 137.674-4-4 pela 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator o Desembargador Quaglia Barbosa, julgado em 04.11.2003. Em sentido contrário, o acórdão do Tribunal de Alçada do Paraná proferido na Apelação Cível 0175804-1 (no. 13357) Paranaguá, pela 6ª Câmara Cível, relatora a Juíza Anny Mary Kuss, publicado no Diário da Justiça do Paraná em 17.05.2002.

Esta resenha jurisprudencial, afora acentuar a evidente controvérsia do tema, mostra bem a importância dos elementos jurídicos e econômicos que são esgrimidos ou são objeto do debate. Ressalta, também, se prevalente a tese da possibilidade de se dissolver parcialmente a sociedade anônima de capital fechado e de cunho familiar, a importância da jurisprudência na construção dos institutos jurídicos. No caso, os juízes que entenderam possível a dissolução da sociedade anônima naquelas circunstâncias, afora os dados fatuais, levaram em conta o princípio da preservação da sociedade, em razão de sua importância social, tema que há décadas vem orientando o Direito Comercial e seu ramo, o direito das sociedades nos casos de conflitos dos sócios entre si e deles com a sociedade. Notável também o esforço da jurisprudência em conciliar o interesse individual do acionista, que fica contido na estrutura de uma sociedade anônima operação familiar e fechada, com o interesse da sociedade em sobreviver. Confere, assim, ao primeiro, o direito de movimentar o seu capital, sem que se configurem as hipóteses legais do recesso ou direito de retirada do acionista.