A limitação da responsabilidade do sócio entrou em crise, em sua aplicação prática. Nos primórdios, no caso da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o sistema encontrava severo e conveniente extremo na regra do art. 10 do Decreto Nº. 3.708, de 10 de janeiro de 1.919, pelo qual “os sócios gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei”, complementando o art. 2º. que determinava “ser limitada a responsabilidade dos sócios à importância total do capital social”. Note-se que o primeiro comando legal citado refere-se ao sócio gerente ou ao que der nome à firma, cuja responsabilidade se amplia, no caso dos abusos indicados na lei. O simples sócio, o sócio minoritário, o sócio inocente, ou mesmo o administrador inocente, não eram objeto da sanção.

O Código Civil de 1.916, contemporâneo do Decreto 3.708, ao tratar da sociedade civil, não previa regra semelhante ao do art. 10, embora estabelecesse que o sócio não tinha responsabilidade solidária pelas dívidas sociais, nem pelos atos de um sócio, não autorizado, salvo proveito da sociedade.

Na década de sessenta do século vinte, o Código Tributário Nacional, Lei Nº. 5.172, de 25 de outubro de 1.966, art 135, III, veio estabelecer que são substitutos na responsabilidade tributária os diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Como se vê, o Código Tributário não estende a solidariedade ao simples sócio ou acionista.

No campo civil, diversas leis têm determinado a superação da personalidade jurídica, como foi visto no item 218 supra, culminando com o Código Civil de 2002, que no art. 50, estipula o afastamento da personalidade jurídica sempre que ocorra desvio de finalidade ou confusão patrimonial, com os bens particulares dos administradores ou sócios sendo alcançados pelos efeitos de certas e determinadas relações e obrigações.

Este Código, ainda, no art. 1.080 estabelece que as deliberações (dos sócios da sociedade de responsabilidade limitada), infringentes do contrato ou da lei, tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram. Na lei das sociedades por ações se estabelecem as responsabilidades do acionista pelo exercício abusivo do voto ( art.115 e 116 e seguintes). As sanções tem maior alcance, atingindo os sócios, não ficando restrita à pessoa do dirigente, como faz a lei tributária.

A “popularização” recente destas regras tem permitido exageros da parte de certos órgãos judiciais, provocando pronunciamentos de Tribunais que aos poucos vão traçando o perfil e o alcance das providências contra os abusos que acabam por violar a limitação da responsabilidade, tanto dos dirigentes em geral, quando dos sócios e acionistas das sociedades envolvidas.

A questão da desconsideração da personalidade jurídica sempre será de alta indagação e exige pesquisa profunda dos dados que a poderão informar. “A doutrina da superação ou desconsideração da personalidade jurídica traz questão de alta indagação exigente do devido processo legal para a expedição de um provimento extravagante, que justifique invadir a barreira do art. 20 do CC. Não é resultado que se alcance em simples despacho ordinatório de execução, do arresto ou do mandado de segurança, todos de cognição superficial” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Revista dos Tribunais, 657/120). Há necessidade de verificação cuidadosa da hipótese de aplicação da teoria da desconsideração: “...A aplicação da disregard doctrine, a par de ser salutar meio para evitar a fraude via utilização da personalidade jurídica, há de ser aplicada e com cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física. Sua aplicação terá que ser apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio de finalidade social da pessoa jurídica, com proveito ilícito dos sócios”(Revista dos Tribunais 673/160). No mesmo sentido há julgado do Tribunal de Justiça da Bahia: “Com a teoria da disregard doctrine visa-se coibir o uso irregular da forma societária, geradora da personalidade jurídica, para fins contrários ao direito. Contudo, a fraude e o abuso de direito, que autorizam a adoção da teoria, no caso concreto, hão de ser cabalmente demonstrados, não sendo suficiente a existência de indícios ou presunções, por que se cuida de excepcionalidade, demanda prova inconteste. A desconsideração da personalidade jurídica não pode ser levada ao exagero, acabando por destruir o instituto da pessoa jurídica, construído através dos séculos pelo talento de eméritos juristas dos povos civilizados.”(Revista dos Tribunais 736/315). O simples despreparo para administrar a sociedade, as dificuldades sócio econômicas comuns a todos, não autorizam a aplicação da teoria: “Percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus dirigentes, não se consubstanciam, por si sós, em comportamento ilícito e desvio de finalidade da entidade jurídica. Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica”. (1º Tribunal de Alçada Civil de S. Paulo, in Revista dos Tribunais 690/103). A teoria, entretanto, não provoca a extinção da pessoa jurídica, limitando-se a tornar ineficaz a limitação da responsabilidade em casos específicos: “O instituto da desconsideração da pessoa jurídica não leva ao afastamento completo daquela, mas apenas não passa a ser responsável única dentro de seu ramo de atividade, pois compartilha com a pessoa física a quem acoberta. Daí, a sociedade, inobstante ter sido desconsiderada como pessoa jurídica, continuar a ser parte legítima ativa na demanda por intentada”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Revista dos Tribunais 656/102) No mesmo sentido, afirmando que se busca imputar a responsabilidade solidária ao verdadeiro autor do ilícito: “A moderna teoria da disregard of legal entity objetiva coibir abusos e conter a onda sempre mais atrevida do ilícito, transformando a pessoa jurídica com capa eficiente de engodo nas transações comerciais. Verdade que a teoria não atingiu suas derradeiras conseqüências: ainda não faz desaparecer a sociedade, apenas a desconhece para ver, através dela, numa transparência nítida, a autoria dos que praticam a ação e se tornam responsáveis. De qualquer forma, a justiça – na persecução do real – situa o verdadeiro autor do ato impugnado e o traz à tela da lide”. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Revista dos Tribunais 659/154). Concentrando a perseguição ao pessoalmente responsável pelo ato prejudicial, abusivo e doloso, preserva-se a limitação de responsabilidade dos administradores e sócios inocentes e a própria personalização da sociedade. Evita-se a generalização da aplicação da teoria a todos os sócios ou a todos os administradores, principal vício que se verifica na prática forense quando lança mão da teoria da desconsideração da personalidade. Não verificado o elemento fraude ou abuso é impraticável a superação da personalidade: “Ausência de indícios de fraude por parte de membros da associação executada, que faz com que seja mantida a incidência dos art. 20 e 1.398 do CC. no tocante ao afastamento da solidariedade dos membros da sociedade pela dívidas contraídas por ela.” (2º Tribunal de Alçada Civil de S. Paulo, in Revista dos Tribunais 792/318). Na verdade, a superação da personalidade jurídica só se justifica quando “...a sociedade acoberta a figura do sócio e torna-se instrumento de fraude. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou doutrina da penetração, busca atingir a responsabilidade dos sócios por atos de malícia e prejuízo”.(1º Tribunal de Alçada Civil de S. Paulo, in Revista dos Tribunais, vol 708/116).

No caso de obrigações não cumpridas, situadas fora do campo da defesa do consumidor, e estando a sociedade em atividade regular, os sócios ou acionistas não podem ter rompida sua limitação de responsabilidade, pela teoria da desconsideração, como se pode verificar de julgado do Superior Tribunal de Justiça: RESP 332.763./SP (Diário da Justiça da União de 24.06.02). Todavia, não haverá a barreira da personalidade quando se tratar de cheques sem fundos emitidos pelo sócio gerente, segundo a visão do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (Revista dos Tribunais 654/182) e do Tribunal de Alçada do Paraná (Revista dos Tribunais 749/422). Trata-se de ato ilícito que demanda repressão. No caso de encerramento irregular da sociedade, sem dissolução formal e liquidação do ativo e do passivo, admite-se se alcance o sócio com ato de constrição judicial por dívida da sociedade (1º Tribunal de Alçada Civil de S. Paulo, in Revista dos Tribunais 748/279, Tribunal de Justiça de São Paulo, in Revista dos Tribunais 747/269).

No campo do defesa ao consumidor há uma ampliação dos efeitos da teoria, apesar de não prescindir da verificação da responsabilidade pessoal do sócio ou do administrador responsável. A tônica, no caso da Lei Nº. 8.078/90 (art. 28), é a responsabilidade integral dos sócios ou acionistas, sempre que houver prejuízo ao consumidor, decorrente de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Mesmo no caso de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração há espaço para desconsiderar a personalidade jurídica, para alcançar os sócios ou acionistas, em razão de falta cometida contra as relações de consumo. O Superior Tribunal de Justiça tem aplicado a orientação legal, como se pode ver no RESP 279.273/SP, Diário da Justiça da União de 29.03.04.

Os interesses tributários tem propiciado ofensiva contra a personalidade jurídica e contra a limitação da responsabilidade. Agentes do fisco e alguns julgadores, com suposto respaldo no art. 135 do Código Tributário Nacional, diante da constatação de débito tributário, lançam-se em busca de bens particulares de administradores, muita vez inocentes, ou mesmo de sócios, ainda que minoritários e sem participação da gestão da empresa. Estas empreitadas não estão autorizadas pelo dispositivo citado, que estabelece a sucessão tributária, ou solidariedade, por parte do administrador, diretor, gerente, no caso de abuso de poder ou ofensa à lei, ao contrato social ou estatutos. O excesso tem sido coibido, em defesa da personalidade jurídica, pois se entende que a simples dívida tributária não autoriza a investida descrita. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “A Primeira Seção desta Corte, em sede de embargos de divergência , consagrou o entendimento de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio gerente, nos termos do art. 135, III do CTN (Eresp 174.532/Pr)”(Agravo Regimental no RESP no 500.007-MG, Diário da Justiça da União de 15.09.03). “Esta egrégia Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que a responsabilidade do sócio gerente da empresa, em relação às dívidas fiscais contraídas por esta, somente se afirma se aquele, no exercício da gerência ou de outro cargo na empresa, abusou do poder ou infringiu a lei, o contrato social ou estatutos, a teor do que dispõe a lei tributária, ou ainda, se a sociedade foi dissolvida irregularmente”.(Agravo no RESP 433.227/ DF, Diário da Justiça da União de 16.06.03). São notáveis, ainda, os julgados do Superior Tribunal de Justiça tomados nos RESP 496.306/RS, Diário da Justiça da União de 22.03.04; RESP 474.105/SP, Diário da Justiça da União de 19.12.03; 117.359/ES, Diário da Justiça da União de 11.09.2000.

A lei de defesa da concorrência – Lei Nº. 8.884/94 – no art. 18 contém dispositivo semelhante ao do Código do Consumidor. Embora também não prescinda da pesquisa – e prova – do abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, para efeito de se determinar a superação da personalidade jurídica em razão de infração da ordem econômica vinculada à concorrência, é mais ampla ainda que os demais diplomas aqui examinados. De fato, os estados de insolvência (falência, insolvência civil), encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, por má administração, também não serão obstáculo à superação da personalidade, nas hipóteses acima descritas, alcançando o sócio ou o dirigente responsável pelos mesmos. Quanto a estes, há certa redundância no dispositivo do art. 18, visto que o art. 16 da Lei Nº. 8.884/94, estabelece a solidariedade dos dirigentes ou administradores com a empresa infratora, por isso que é dispensável o levantamento do véu da personalidade para responsabiliza-los. E os atos infracionais também envolvem em solidariedade os componentes do grupo econômico de que participe o agente do ato ofensivo à concorrência.

No meio trabalhista é onde se dá a mais veemente restrição ao efeito da personalização, a separação patrimonial e autonomia da pessoa jurídica e a limitação de responsabilidade. Basta a ausência da patrimônio da pessoa jurídica para que os bens do sócios fiquem expostos à apreensão judicial, desconsiderando-se a limitação da responsabilidade. Não se observa qualquer requisito, como a prova do abuso ou fraude do administrador ou do sócio ou a inatividade ou ainda a liquidação irregular da sociedade. A Consolidação das Leis do Trabalho, no entanto, determina que à execução da sentença trabalhista se aplicarão as regras que presidem o executivo fiscal (art.889). Decorre daí que os comandos do art. 135, III do Código Tributário Nacional devem ser observados nos processos trabalhistas, limitando-se a execução direta sobre os bens do dirigente ou administrador da sociedade, no caso de prova de abuso de poder ou ofensa à lei, ao contrato social ou estatutos, por parte do administrador, diretor, gerente, evitando-se a exposição do sócio, especialmente o minoritário ou administrador, inocente. No caso de dissolução irregular, entende-se que há ofensa à lei, de modo que a desconsideração da personalidade é aplicada para efeito de permitir a execução direta dos sócios.

O interesse de financiar o sistema de previdência social pública, tornando efetiva a obrigação de empregados e empregadores patrocinar com contribuições pessoais os programas especializados na legislação, tem levado à adoção de providências enérgicas do legislador. Não chegaram ao ponto de desconsiderar a existência da pessoa jurídica, visto que se elegeu a solidariedade como elemento de segurança do cumprimento das obrigações dos empregadores. Limitam-se a mitigar o sistema de limitação de responsabilidade. A Lei Nº. 8.620, de 5 de janeiro de 1.993, no art. 13, estabelece que são responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária principal o titular da firma individual e os sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitada, com a firma individual e a sociedade, respectivamente; Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Previdência Social, por dolo ou culpa; bem assim os administradores de autarquias e fundações públicas, empresas publicas e sociedades de economia mista, controladas pela União, Estados e Distrito Federal e Municípios. Afora a sofrível redação dispositivo (que estabelece uma separação ou autonomia entre a firma individual, atualmente o empresário, como se fossem pessoas diferentes do seu titular para declara-los solidários), é de se destacar que a solidariedade, no caso da sociedade anônima, recai sobre o acionista controlador, e não sobre qualquer acionista. E assim deve ser, visto que o controlador é quem imprime à sociedade anônima a diretriz administrativa e negocial, pelo que deve responder pelos defeitos da gestão que patrocina. Em outros campos, não se faz esta distinção, envolvendo injustamente o acionista minoritário, ou o sócio minoritário, sem responsabilidade direta por inadimplementos de obrigações sobre as quais, normalmente, não tem qualquer controle.

O Tribunal de Justiça de São Paulo entende que “Prescreve em três anos ação contra os administradores das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção do grupo, que se conta do ato ou dos fatos” (Boletim da ASPP, 1.804), em razão do disposto no art. 18 do Decreto 3.708/19, combinado com o art. 287, II, b) da Lei Nº. 6.404/76. Este último artigo determina a prescrição em três anos para da ação de responsabilização dos fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, fiscais ou sociedades de comando, para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto, ou da convenção do grupo. O Código Civil de 2.002 reforça este entendimento, pois no art. 205, § 3º, inciso V, estabelece a prescrição da pretensão de reparação civil em geral no prazo de três anos.

Finalmente, a Lei Nº. 11.101/05, a nova lei de falências, no art. 82, estabelece que a responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir o passivo. Vê-se que o legislador evitou romper o sistema legal da limitação da responsabilidade, fazendo com que a responsabilidade individual, no caso de abuso, seja apurada judicialmente, nos termos das leis que regulam os tipos de sociedades com limitação de responsabilidade. O art. 82, § 2º, autoriza ao juiz determinar, mesmo de ofício, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus da ação de responsabilização, em quantidade compatível com o dano provocado.