A crítica de Waldemar Ferreira sobre os efeitos da falência na pessoa dos sócios com responsabilidade ilimitada nas obrigações sociais foi atendida pela Lei Nº. 11.101/05, a nova lei de falências, que no art. 81 determina a falência do sócio de responsabilidade ilimitada no caso da declaração da falência da sociedade. De fato, no regime do Decreto lei 7.661-45, o sócio com responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais não era declarado falido, mas tinha contra si estendido os demais efeitos da falência da sociedade de que fazia parte. O regime atual, como anunciado, adota outra técnica, e determina a falência do sócio com responsabilidade ilimitada no caso da empresa entrar em regime de insolvência. O mesmo artigo da Lei no. 11.101/05 impõe a citação dos sócios daquela qualidade, para contestar o pedido de falência. Decretada a falência, em fim, o sócio de responsabilidade ilimitada estará sujeito aos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida. Note-se que aqui a lei estabelece a hipótese de falência de quem poderá não ter a qualidade de empresário, como exceção ao princípio de que o instituto está reservado ao empresário e à sociedade empresária (art. 1º).Os bens particulares do sócio de responsabilidade ilimitada falido serão arrecadados (art. 108), ressalvados aqueles que, nos termos da lei processual civil, forem impenhoráveis (art. 108, § 4º). O art. 160 autoriza ao sócio de responsabilidade ilimitada pedir a extinção de suas obrigações na falência no caso de prescrição ou extinção das obrigações da sociedade falida.

No caso de sócio com responsabilidade ilimitada que se tenha retirado voluntariamente, ou tenha sido excluído da mesma por deliberação dos demais sócios (art. 1.030 do Código Civil), há menos de dois anos da decisão que decretar a falência, será atingido pelos efeitos da falência (art. 81, § 1o da Lei no. 11.101/05). Tal efeito falimentar, entretanto, se limita às obrigações existentes na data do arquivamento da alteração contratual que implicou na retirada do sócio, e que ainda sobrevivam por ocasião da decretação da falência. O sócio de responsabilidade ilimitada que tenha se retirado há mais de dois anos a contar da data da declaração da falência não será alcançado pelo efeito descrito. Não o será também, para os efeitos da falência, o sócio excluído, há qualquer tempo, por decisão judicial. A menção à “data do arquivamento da alteração do contrato” permite concluir que a exclusão por ordem judicial isenta o excluído dos efeitos do art. 81, § 1º.

No caso de responsabilidade limitada dos sócios, a Lei Nº 11.101/05 regula o efeito da falência no art. 82 e seus parágrafos, trazendo tratamento bastante diferente àquele previsto pelo Decreto-Lei 7.661/45. Começa por não distinguir a sociedade de pessoas da sociedade de capitais, para aquele efeito. Segundo, para a Lei 11.101/05, o fato da retirada do sócio, voluntária ou não, é irrelevante para os efeitos da falência, tanto que em razão dela não terá que responder pelas obrigações contraídas e perdas verificadas até o momento da despedida, com o volume que corresponder aos fundos com que se retirou, reduzindo o capital. Terceiro, o sócio ou acionista ou aquele que tenha deixado esta condição, terá sua responsabilidade pessoal apurada independentemente de integrar ou não a sociedade ou sua administração na ocasião da falência. A lei não estabelece limite de tempo, para o passado, dentro do qual o ato praticado possa gerar a responsabilidade estudada. A lei, entretanto, estabelece que a responsabilidade pessoal do sócio será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da liquidação do ativo e passivo para verificar se é insuficiente para cobrir o passivo, o que será realizado à vista das leis que regulam o tipo da sociedade. O art. 82, § 2º determina o prazo de dois anos para a prescrição da ação de responsabilização, a contar da sentença de encerramento da falência. O dispositivo prestigia o regime de responsabilidade limitada, mantendo a liberdade do sócio ou acionista honesto, que contribuiu regularmente para formação do capital, em se afastar da sociedade, com seus capitais, mesmo que tal ocorra dentro do prazo de dois anos a contar da decretação da falência. Se o ex-sócio ou ex-acionista operou com infração à lei ou ao contrato ou estatuto, ou se sua retirada não foi realizada com boa fé ou foi ilegítima, sua responsabilidade será apurada perante o juízo falimentar para efeito de ressarcir a sociedade falida em benefício dos credores desta, em ação ordinária. O sistema do antigo Decreto-lei 7.661/45, quando determinava a responsabilidade do ex-sócio pelas obrigações existente na data de sua retirada formal, até o montante de seus fundos correspondente à redução do capital, independentemente de ter ou não cumprido a sua obrigação de contribuir para a formação do capital, fazia presumir a existência de atos contrários à lei e ao contrato ou estatuto sociais.

O sócio da sociedade de responsabilidade limitada, de acordo com o art. 1.080 do Código Civil responde pessoalmente quando participar de deliberações contrárias à lei ou ao contrato social. Cometido, em tal situação, um ato ilícito, a responsabilidade do sócio será plena pelos prejuízos causados à sociedade e aos credores desta, não se limitando à sua participação no capital. Por outro lado, o sócio de tal tipo de sociedade responde solidariamente com os demais pela integralização do capital, segundo o art. 1.052 do mesmo Código. Estas hipóteses, no regime falimentar, terão a franquia do art. 82 na procura da responsabilidade do sócio.

Os controladores e os administradores também são contemplados pelo dispositivo falencial, e deverão ter sua responsabilidade pessoal, pelos atos que infringiram a lei, o contrato ou estatuto, apurada pelo juízo falimentar. Na lei revogada, o dispositivo correspondente era o do art. 6º, para o efeito da responsabilidade solidária dos diretores e gerentes e dos sócios comanditários e do sócio oculto.

Dispositivo legal que poderá ter efeitos profundos e permitir a efetiva apuração da responsabilidade dos sócios com responsabilidade limitada, administradores e controladores, está contida no parágrafo 2º do art. 82, que confere ao juiz o poder de determinar a indisponibilidade dos bens dos réus da ação ordinária. O objetivo é coibir a prática, bastante comum, dos controladores da sociedade dela se retirarem a tempo de não presenciar sua falência, transferindo suas quotas ou ações para homens de palha, de modo a evitar os efeitos da declaração da quebra, na tentativa de fugir de sua responsabilidade pessoal. A regra será mais funcional que a previsão da antiga lei, que permitia o seqüestro de bens requerido pelo síndico (art. 6º, § único).

Finalmente, observe-se o limite temporal da indisponibilidade: é o julgamento da ação de responsabilização. Não é a melhor solução, visto que a indisponibilidade só deveria ser levantada com o pagamento da dívida apurada. Ou, quando muito, numa postura mais liberal, no momento da penhora suficiente, liberando-se os demais bens constrangidos.

O acionista controlador tem responsabilidade pelos danos que decorrerem de abuso no exercício do poder de controle, segundo o art. 117 da Lei Nº. 6.404/76, lei das sociedades por ações. Este dispositivo descreve os atos abusivos. Tratam-se de ato ilícito, pois assim qualifica o Código Civil, art. 187, o abuso de direito. O acionista, controlador ou não, também responde pela integralização do capital da sociedade anônima, podendo ser compelido judicialmente a cumprir sua obrigação nos termos da lei própria e do art. 82 da Lei Nº. 11.101/05. O conceito de controlador da sociedade pode ser aplicado à sociedade de responsabilidade limitada, pois a ela podem ser aplicadas, subsidiariamente, normas da sociedade por ações. O administrador, nas sociedade de responsabilidade limitada, responde pessoalmente quando descumprir dever de diligência ou cometer ato ilícito no exercício da gerência dos negócios sociais. Esta é a previsão do art. 1.011 do Código Civil e do art. 158 da Lei 6.404/76.

A responsabilidade pessoal dos sócios, acionistas, controladores e administradores, nos termos das normas acima descritas, será sempre subjetiva. Daí a origem da norma do art. 82 da Lei Nº. 11.101/05: sendo subjetiva, a responsabilidade terá que ser definida, dimensionada, em fim apurada, na expressão da lei.

Com a revogação do Decreto 3.708/1919 pelo Código Civil, e na omissão deste quanto a dispositivo similar ao art. 9º do citado decreto, a falência não será mais condição para o exercício da solidariedade dos sócios para o efeito da completa integralização do capital. Havendo a solidariedade, esta poderá ser implementada a qualquer tempo pela própria sociedade ou por outro sócio. No caso de falência, pelo administrador judicial, cuja ação prescreverá em dois anos após o trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência.