A análise é procedida tendo em vista a dúvida referente a possíveis efeitos tributários de ganho de capital, que seria verificado entre o valor de R$ 7.280 milhões, constante da declaração de bens, das 6.899.988 milhões ações, da ALFA, pertencentes a PESSOA FÍSICA, e o valor de 1.195 ações da BETA, avaliadas em R$ 137.498.377,5 e atribuídas, em substituição às 6.989.988 ações da ALFA, na aludida incorporação.

A análise se estende também às conseqüências derivadas da conferência de bens (1.194 ações da BETA) feita por PESSOA FÍSICA, em aumento de capital da GAMA, em dezembro de 2004, pelo valor de R$ 78.279.862,92.

O ganho de capital na alienação de ações, possuídas há mais de 5 (cinco) anos, antes de 31.12.88, estão beneficiadas por exclusão de crédito tributário de imposto de renda, via isenção, ainda que tenham sido alienadas posteriormente à revogação do Decreto Lei nº 1.510/76 pela Lei 7.713 de 31.12.88.

São inúmeras as decisões administrativas do Conselho de Contribuintes e, na esteira das mesmas, temos a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 723508 RS, publicado no Diário de Justiça de 30.05.05, de cujo Acordão extrai-se:

"Cinge-se a controvérsia acerca do reconhecimento de direito adquirido sobre a isenção de imposto de renda sobre lucro auferido na alienação de ações societárias, isenção esta instituída pelo Decreto-Lei n. 1.510/76 e revogada pela Lei n. 7.713/88, tendo em vista que a venda das ações ocorreu em 1991, após a revogação. Implementada a condição pelo contribuinte antes mesmo da norma ser revogada, ainda que a alienação tenha ocorrido na vigência da lei revogadora, há que se manter a norma isentiva.

Incidência do enunciado da Súmula 544/STF. "

Assim, visando à consistência de posição ante eventual disputa com a fiscalização do imposto de renda, deve-se ter em conta que as 6.989.988 milhões de ações da ALFA estão albergadas pela isenção, pois são originárias de ações possuídas anteriormente a 31.12. 83, ou seja, 5 (cinco) anos antes da revogação do decreto-lei 1510/76, ocorrida em 31.12.88.

Estamos informados, outrossim, de que as ações originárias referidas acima são, também, decorrentes de ações bonificadas em razão da incorporação, ao capital da ALFA de reservas de capital, e de reservas de lucros, ou seja, derivadas 1) de correção monetária; 2) do fundo de manutenção do capital de giro próprio; 3) lucros suspensos; 4) reserva legal e 5) subvenção para investimentos e incentivos fiscais.

Não ocorreram, durante o período de 5 (cinco) anos da habilitação à isenção, aportes ou integralização de capital em dinheiro.

Por isso, deve-se considerar que as ações bonificadas integraram-se àquelas ações originariamente possuídas por PESSOA FÍSICA, sem aquisição propriamente dita.

As bonificações decorrentes da incorporação de reservas de capital, tais como as de correção monetária do capital, poderiam ser tidas como diversas da incorporação de reservas de lucros.

Todavia, o aumento de capital mediante capitalização de lucros ou de reservas constituem, como professa Modesto Carvalhosa, "in" Comentários a Lei das Sociedades Anônimas, art. 169,

"mero remanejamento de valores já existentes no balanço, não havendo, consequentemente, mudança no volume financeiro, nem entrada de nossos valores no patrimônio social, nem aumento do encargo dos acionistas (art. 106 e segs.) ". Trata-se de aumento contábil, nominal ou gratuito..... O aumento é contábil, porque a elevação do valor do capital é produzida sem mudanças efetivas na consistência do patrimônio".

No Brasil, a distribuição de ações bonificadas não sofre incidência tributária. A operação é única pois as reservas não saem do patrimônio, ao contrário do que ocorre, por exemplo, no direito norte - americano, onde a distribuição de ações bonificadas é equiparada à distribuição de lucros acumulados, para o alcance do imposto de renda.

No nosso país o aumento opera-se por mera transferência de contas de reservas à conta de capital, não havendo subscrição, nem em dinheiro nem em bens como prossegue, nos seus comentários, Modesto Carvalhosa.

Na incorporação da ALFA pela BETA, o que sucedeu foi a mera substituição das 6.989.988 milhões da ALFA por 1.195 ações da BETA.

Com base em abalizada doutrina e orientação da própria Receita Federal, no caso inexiste aquisição de novas ações, sendo as 1.195 ações da BETA, portanto, as mesmas 6.989.988 milhões ações da ALFA, como conseqüência da relação de substituição estabelecida na incorporação.

No Parecer Normativo CST nº 39/81 já estava reconhecido;

"O prazo de cinco anos, a que se refere o art. 4º , alínea d, do Decreto - Lei nº 1.510/76, é contado da data da subscrição ou aquisição originárias, não tendo relevância, para fins tributários, a data em que, em virtude de fusão, incorporação ou cisão, tenha havido emissão ou entrega de novos títulos representativos da participação societária, ou a em que a eles se tenha feito jus, desde que em substituição e na mesma proporção da participação anteriormente possuída." (Grifamos)

Assim sendo, as ações derivadas da incorporação de ações emitidas pela ALFA, pela BETA e, por isso, da incorporação decorrentes, são resultantes das mesmas ações de emissão da ALFA.

Por tudo o que foi exposto acima, minha opinião é a de que subsistem sólidas e consistentes razões para sustentar estar a alienação das 1.194 ações da BETA pertencentes a PESSOA FÍSICA, conferidas ao capital da GAMA, albergada pela isenção ao imposto de renda sobre ganho de capital.