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A nova lei das companhias em fase de apreciação no Senado contempla a
arbitragem para solução de conflitos de interesse entre direitos
essenciais do acionista e a companhia, ou entre controladores e
minoritários dispondo que 1) o estatuto pode prever a arbitragem da lei
9.307/96 ou 2) mesmo não havendo provisão estatutária, com a
concordância das partes na votação de matérias em assembléia geral.
Atualizando conclusões anteriormente adotadas, vejamos quando o
conflito de interesses pode se caracterizar nos termos previsto na Lei:
1. Em relação aos administradores:
1.1 É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em
que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na
deliberação que a respeito tomarem os demais administradores,
cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar em
ata de reunião do C.A. ou da Diretoria a natureza e a extensão do seu
interesse (Art. 156 da Lei das S.A.).
Ainda que observado o disposto no art. 156, o administrador só pode
contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas,
idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia
contrataria com terceiros. (art. 156, § 1º).
1.2 Os dispositivos legais acima, parece-me, não são aplicáveis ao caso
de mútuos ou de contratos tais como o de licenciamento de marca
contratado com sociedade controladora. Na verdade os administradores da
controlada que firmaram a contratação não têm interesse pessoal na
operação. Em conseqüência, não se pode confundir as previsões legais
restritivas referidas no art. 154 (veda a tomada de empréstimos pelo
administrador) ou a hipótese que trata do conflito de interesses do
artigos 156 acima frisado, com a que está prevista no art. 245 da Lei
das companhias.
É que o art. 245 da mesma lei, preceitua não poderem os
administradores, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade
coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as
operações entre sociedades, se houver, observem condições estritamente
comutativas ou com pagamento compensatório adequado; e respondem
perante a sociedade pelas perdas e danos resultantes de atos praticados
com infração ao dispositivo.
1.3 Por isso, se a contratação obedecer às prescrições do art.245
(condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório
adequado), qualquer eventual contrariedade de acionistas minoritários,
não seria consistente. A discussão sempre poderá ser travada, e ficará
limitada, ao eventual prejuízo causado à companhia, ou seja à uma
eventual diferença apurada com relação à remuneração contratada e
cobrada, e aquela que na arbitragem, ou em última instância o Juiz,
venham a entender ser eqüitativa, devendo prevalecer, nestes casos, no
máximo, as condições de remuneração que prevalecem no mercado, a serem
apuradas em perícia.
Não se trata, como se viu acima, da hipótese prevista no artigo 156 (É
vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que
tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação
que a respeito tomarem os demais administradores...).
Temos, assim, que tanto a vedação como a abstenção imposta legalmente
ao administrador, no caso do artigo 156, não se estendem à hipótese
prevista no artigo 245 (Os administradores não podem em prejuízo da
companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada,
cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se
houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento
compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e
danos resultantes).
Basta, pois, na hipótese do art. 245, que as condições sejam
comutativas, com pagamento compensatório adequado para que a
contratação seja admissível. Não há qualquer vedação ou restrição legal
aplicável, que tornem formalmente ilícitas as operações, como ocorre
nas hipóteses em que o administrador toma pessoalmente empréstimos à
sociedade sem prévia autorização da Assembléia Geral ou do Conselho de
Administração (art. 154, § 2º, b), ou quando intervém em qualquer
operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia
(art. 156).
2. Em relação aos acionistas:
2.1 No que concerne ao acionista o art. 115 da lei das companhias
determina que o direito de voto deverá ser exercido no interesse da
companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar
dano a companhia ou a outros acionistas ou de obter, para si ou para
outrem, vantagem a que não faz jus.
2.2 Estabeleceu também que o acionista não poderá votar nas
deliberações da assembléia geral relativas ao laudo de avaliação de
bens e à apuração de suas contas como administrador, nem em quaisquer
outras deliberações que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em
que tiver interesse conflitante com o da companhia (§ 1º). O ato é
anulável, ficando o acionista responsável por perdas e danos e obrigado
a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.
2.3 Ressalte-se que a previsão legal restringe-se ao âmbito da assembléia geral.
2.4 Ainda que se viesse considerar que a deliberação no Conselho de
Administração, foi tomada por acionistas, parece-me claro que sendo
parte a controladora, somente aplicáveis seriam, no caso, as regras
específicas sobre abusos do controlador.
3. Em relação ao controlador:
3.1 Já no que diz respeito ao acionista controlador, deve o mesmo usar
o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir
sua função social (art. 116, § único).
O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.
Dentre as modalidades do exercício abusivo do poder, previstas na Lei
das Sociedades Anônimas (art. 117, § 1º), está a de contratar com a
companhia diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual
tenha interesse, em condições de favorecimento ou não eqüitativas.
Tanto para a anulação das decisões, quanto à ação visando a reparação
em prol da companhia ou de não controladores, o pressuposto é o de que
tenha ocorrido prejuízo para a companhia, cabendo aos interessados a
prova dos prejuízos resultantes de eventual conduta abusiva do
controlador.
Parece-nos claro, assim, que fazendo-se presente a contratação em
condições eqüitativas, estritamente comutativas ou com pagamento
compensatório adequado, não há como se considerar possível argüir o
abuso de poder do controlador ou tampouco cogitar-se das restrições que
a lei impõe ao administrador, ao acionista e ao próprio controlador,
por ausência de favorecimento injustificado, ainda que, pela porta
larga do conflito de interesses, possam ser questionados pagamentos
efetivados a partes relacionadas, sem possibilidade de prosperarem,
haja vista as considerações expendidas acima. |