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Lei n.º no. 10.214, de 27 de março de 2.001, resultado da conversão da
Medida Provisória 2.115-14, de 26 de janeiro de 2.001, organiza o
sistema brasileiro de pagamentos, que congrega todas as entidades, os
sistemas e os procedimentos relacionados com a transferência de fundos
e de outros ativos financeiros, com o processamento e a liquidação de
pagamentos em qualquer de suas formas. A Lei visa, em suma, regular as
operação das câmaras de compensação e dos prestadores de serviços de
compensação e a liquidação de débitos, que funcionam em vários setores
do mercado de valores e títulos em geral, e cujo embrião foram as
câmaras de compensação de cheques.
O sistema
brasileiro de pagamentos, como organização, nasce pulverizado, pois
entidades e prestadores de serviço de liquidação existentes se
especializaram em setores determinados. O sistema, observado tal
aspecto descentralizado, compreenderá: a) compensação de cheques e
outros papeis; b) compensação e liquidação de ordens eletrônicas de
pagamentos de créditos e débitos; c) transferência de fundos e de
outros ativos financeiros; d) compensação e liquidação de operações com
títulos e valores mobiliários; e) compensação e liquidação de operações
realizadas em bolsas de mercadorias e futuros; f) compensação e
liquidação de operações com derivativos financeiros; g) compensação e
liquidação de operações de outras operações financeiras, desde que
autorizadas.
O sistema será controlado pelo Banco Central do Brasil, ou pela
Comissão de Valores Mobiliários, a quem compete conceder as
autorizações de funcionamento das câmaras ou prestadores de serviços de
compensação e de liquidação, nas respectivas áreas de competência.
As câmaras de compensação e assemelhados se constituirão sob a forma de
pessoa jurídica, com finalidade lucrativa ou não, e exigirão de seus
participantes o aporte de capital e de oferecimento de garantias que
assegurem o regular funcionamento do sistema de pagamentos., visando a
satisfação de obrigações submetidas a compensação de pagamento. As
câmaras e prestadores, com o mesmo sentido e objetivo, poderão impor
limites para as operações dos seus sócios ou filiados, devendo adotar
mecanismos e salvaguardas que permitam assegurar a certeza da
liquidação das operações objeto da compensação.
A exigência de garantias, que deverão ter a natureza de garantias reais
ou poderão ser pessoais, além do aporte de capital, dada a
possibilidade de existir várias câmaras ou serviços de compensação,
poderá se tornar um problema, no caso de um agente ter necessidade de
atuar em várias câmaras diferentes. Haverá uma superposição de
garantias ou pulverização de capital, provocando um encarecimento da
operação do agente. No futuro se encontrará solução para a questão,
seja pela concentração do sistema de compensação e liquidação, seja
pela concentração das garantias em regime multi -valente.
As câmaras e prestadores de serviços de compensação e liquidação
deverão separar patrimônio especial para garantir o cumprimento de
obrigações que circularem no sistema (art. 2º § único) em que atuarem.
No caso de atuação em mais de um sistema, a câmara ou prestador de
serviço deverá Ter um patrimônio especial vinculado a cada ambiente em
que operar. E os vários patrimônios especiais de garantia, mesmo que
formados pela mesma câmara ou prestador, não se comunicarão entre si, e
nem se confundirão com o patrimônio geral da entidade, que não poderá
utiliza-los para atendimento de obrigações estranhas àquelas a que o
patrimônio especial está vinculado.
E a exclusividade do patrimônio especial, em sua vinculação a um
determinado ambiente operacional é total, visto que seus componentes
estão imunes a penhora, seqüestro, e qualquer ato de constrição
judicial, salvo aqueles destinados a fazer cumprir as obrigações
assumidas pela própria câmara ou prestador de serviço de compensação ou
liquidação (art. 6º) tendo em vista o ambiente específico garantido
pelo patrimônio especial.
A cautela especial do legislador , ao lançar as bases do sistema
brasileiro de pagamentos, se revela no momento em que (art. 4o, § 3º)
determina que as câmaras e prestadores de serviços de compensação
deverão adotar regras de controle de risco, de determinação de
contingências, de compartilhamento de perdas entres os participantes e
de execução direta das garantias oferecidas ao sistema. Assim, a
capacidade de exposição ao risco, dos vários participantes deverá estar
previamente definida, e a especialização e os limites das operações
deverão ser conhecidos claramente pelos agentes e pelo público, e o
sistema de compartilhamento de perdas dever ser definido.
Aqui o legislador estabelece solidariedade institucional entre os
participantes , no caso de perdas, de modo que o próprio sistema de
pagamentos suporte eventuais falhas de um ou vários dos
participantes.
O sistema brasileiro de pagamentos, como arquitetado na Lei n.º
10.124/2001, marca um distanciamento do Banco Central do Brasil do
sistema de compensação , deixando ao próprio mercado se
auto-regulamentar, com possibilidade de crias suas técnicas de atuação
e de defesa.
Há que ressaltar que, embora as entidades que operarão o sistema de
pagamentos assumam condição de parte contratante para fins de
liquidação das obrigações objeto de compensação, elas não respondem
pelo adimplemento da obrigação do devedor original, emissor do título
ou da obrigação objeto de compensação ou liquidação (art. 4º § 2º). Não
há, portanto, solidariedade do órgão que opera o sistema de compensação
e liquidação, com o devedor que criou originalmente a obrigação.
Considerada a peculiaridade do sistema, a câmara de compensação não
poderá ser responsabilizada pela validade ou eficácia do título que foi
apresentado para compensação.
A inclusão de um participante em regime de insolvência civil,
concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, não
afetará o adimplemento de suas obrigações no âmbito das câmara ou
prestadores de serviços de compensação, pois que a compensação ou
liquidação serão ultimadas na forma do regulamento de cada entidade
(art 7o). O produto da realização das garantias prestadas pelo
participante submetido a qualquer dos regimes acima referidos, assim
como os títulos, valores mobiliários, e outros bens e direitos objeto
de compensação, serão destinados ao atendimento das obrigações
assumidas no âmbito das câmara ou prestadores de serviços. O produto da
liquidação se esgotará, portanto, no ambiente internos dos agentes do
sistema de pagamentos, extinguindo as obrigações submetidas à
compensação ou liquidação, independentemente do efeito da sentença ou
ato que determinou a falência, concordata etc do operador.
Verificada a inadimplência de qualquer participante da câmara ou
serviço de compensação ou liquidação, ou se verificada a declaração de
insolvência, falência, intervenção, ou liquidação extrajudicial, se
ultimará a compensação ou liquidação das operações (art. 8o), que se
dará, observado o regulamento de cada entidade, mediante : I - tradição
dos títulos e valores negociados; II a transferência dos valores
monetários e outros recursos, no caso de movimentação financeira; III -
a entrega do produto das garantias oferecidas pelos participantes; IV -
a utilização dos mecanismos e salvaguardas referidos no art. 4º, § § 2º
e 3º se insuficientes os valores objeto de compensação ou liquidação.
Procedidos os atos aqui referidos, e em fim liquidada a posição do
inadimplente, e verificado saldo positivo, a ele será entregue o saldo,
ou à sua massa falida, se for o caso. Se o operador, no final,
manifestar insuficiência de valores para atender a liquidação ( saldo
negativo na expressão da Lei) , este constituirá crédito da câmara ou
prestador de serviço.
Os dispositivos do arts. 7º e 8º estão destinados a ter grande
repercussão no panorama jurídico, visto tornam os créditos e valores
submetidos à compensação ou liquidação, no regime do sistema brasileiro
de pagamentos, imunes à decretação de falência, insolvência civil,
intervenção, concordata e liquidação extra judicial. O sistema
brasileiro de pagamento determina o vencimento antecipado e a imediata
compensação ou liquidação das obrigações submetidas ao dito sistema. Em
suma, ocorrido um daqueles fenômenos, não se consultará o síndico,
administrador ou liquidante sobre as conveniência de executar ou não o
contrato, cujo titulo estiver submetido à câmara. Far-se-á de mediato,
inclusive com vencimento antecipado, a compensação ou liquidação da
operação, cujos resultados não integrarão o ativo ou passivo do
participante incorrido num daqueles regimes de execução coletiva.
Obtém-se, assim, segurança jurídica, evitando que o fracasso de uma
instituição afete aquelas que com ela negociam no âmbito da câmara. O
sistema de preferência dos credores, conforme a natureza dos créditos,
inoperante na falência, ficará afastado.
Todo o sistema de pagamentos aqui sumariamente descrito terá, também, o
efeito crucial de diluir o risco do funcionamento do sistema financeiro
dentro do próprio setor financeiro, com os participantes assumindo a
condição de organizadores e mantenedores do regime, aportando capitais
e reunindo garantias para torna-lo confiável e solvente. O Banco
Central do Brasil, que até o advento da Lei n.º 10.214/2001 suportava
todo o ônus da insolvência de uma instituição financeira, passa agora a
um regime de distribuição de responsabilidades com o mercado
financeiro, que assume a função de reger o funcionamento do sistema de
pagamentos, por meio de técnicas de medição de risco, de
contingenciamento de operações, de limitação de negócios, de
oferecimento de garantias e de estabelecimento de salvaguardas. |